Uno de los aspectos clave que integró la Ley secundaria de la Reforma en Telecomunicaciones fueron los aspectos de poder sustancial y preponderancia. Pero, ¿es lo mismo hablar de dominancia que de preponderancia?
Dentro del sector de las telecomunicaciones en México, sobre todo en los últimos años, se ha hablado mucho en medios de comunicación sobre «poder sustancial» y «agentes preponderantes». Es importante señalar que aunque son conceptos relacionados no estamos halando de lo mismo. Ambos conceptos y su regulación, de alguna manera buscan evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia de los mercados. Sin embargo no refiere necesariamente la constitución de prácticas monopólicas.
Legalmente, la preponderancia se encuentra expresamente definida en el artículo 262 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, esto es, hay preponderancia cuando concurran alguno de los supuestos del artículo 262 de la Ley. Hay preponderancia en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto.
Lo anterior quiere decir, que cuando el IFT en ejercicio de las facultades que le otorga la propia constitución en su artículo 28, declara a un agente económico como preponderante, el Instituto tendrá la facultad de imponer medidas regulatorias asimétricas, es decir, ese agente que declaró como preponderante lo va regular de manera distinta a los demás porque constituye en sí mismo un riesgo a la competencia.
Lo anterior es un aspecto muy particular concerniente en particular a este sector, puesto que solo se establece este concepto para fines del fortalecimiento de la competencia y la libre concurrencia en el sector para evitar concentraciones de los mercados.
Por otro lado, el concepto de poder sustancial si bien tiene relación, no lo podemos equipara con el término de preponderancia que mencionamos en el apartado anterior. En este sentido, el artículo 3º de la Ley establece que el agente con poder sustancial es aquél agente económico que tiene poder sustancial en algún mercado relevante de los sectores de radiodifusión o telecomunicaciones, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Competencia Económica. ¿Que se entiende por poder sustancial? De acuerdo con la Ley Federal de Competencia Económica el poder sustancial es la capacidad que tiene una empresa para comportarse de manera independiente de sus competidores; es decir, la empresa puede actuar, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestarlo.
Finalmente, tanto la constitución como la LFTR faculta al Instituto Federal de Telecomunicaciones como organismo constitucional autónomo como la autoridad encargada para poder decretar cuando un determinado agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, o bien, cuando existe preponderancia por parte de un agente en un sector específico.
Finalmente, me parece que la Ley establece mecanismos interesantes para contrarrestar las concentraciones de mercado y así fortalecer la competencia y la libre concurrencia de un sector históricamente dominado por agentes específicos que han entorpecido la competencia en un sector fundamental para el crecimiento y desarrollo económico de México. Un sector tan dinámico como lo es el sector telecomunicaciones no puede dejar de lado las políticas regulatorias y de competencia que en esencia, son adecuadas pero en ocasiones llegan a generar cierta confusión. Toda ley es perfectible y la Ley Telecom no esta exenta de ello.
